제2절 부대체적 작위채무의 간접강제
1. 신청과 관할
간접강제의 관할은 제1심 법원의 관할에 속한다(민집 261조), 제1심 법원의 구체적인 의미는
대체집행에 있어서와 같다.
간접강제의 신청은 서면으로 하여야 하며(민집 4조) 여기에는 2,000원의 인지를 붙여야
한다(인지법 9조 3항 1호). 신청서에는 채무자가 하여야 할 작위를 구체적으로 명시하여야 한다. 집행권원에 그 작위가 명시되어 있는 경우에도
마찬가지이다. 이 신청서에 채무자가 이행하여야 할 상당한 기간 또는 배상금 등을 반드시 구체적으로 적어야 하는 것은 아니며, 적었다고 하더라도
법원을 구속하지 않는다. 그러나 법원의 판단에 참고가 될 수 있도록 그 기간과 배상금을 적고 그 근거가 될 수 있는 자료를 붙이는 것이
바람직하다. 물론 집행력 있는 집행권원 정본을 붙여야 한다.
이 신청은 민사집행사건으로 접수하여 재판사무의 전산화로 집행사건부를 두지 않으므로
전산입력한다(송민 91-1).
2. 심리
법원은 신청이 있으면 간접강제의 요건이 갖추어졌는가를 심리하여야 한다. 주로 문제되는 것은
집행권원에 표시된 작위채무의 내용이 신청서에 표시된 것과 일치하는가, 그것이 간접강제가 가능한 부대체적 작위채무인가 하는 점 등이다.
작위채무를 불이행한 사실은 채권자가 적극적으로 입증할 사항이 아니므로 법원도 이를 심리할
필요는 없다. 작위채무를 이행하였다고 주장하는 채무자가 그 이행을 입증하여 청구이의 등의 방법에 의하여 다툴 수 있을 뿐이다.
법원은 간접강제의 결정을 하기 전에 반드시 채무자를 심문하여야 한다(민집 262조). 그
심문절차 등은 대체집행의 경우와 같다.
간접강제의 신청이 부적법하면 법원은 그 신청을 각하하여야 하고, 이유 없으면 이를 기각하여야
한다. 이러한 결정은 신청채권자에게 고지하여야 한다(민집규 7조). 이 결정에 대하여는 신청채권자는 즉시항고를 할 수 있다(민집 261조
2항).
3. 결정
가. 간접강제결정
간접강제의 신청이 이유 있으면 법원은 간접강제를 명하는 결정을 하여야 한다. 이 결정에는
집행권원에서 명하여진 부대체적 작위의무와 이를 이행하여야 할 상당한 이행기간을 밝히고, 채무자가 그 기간 이내에 이행하지 아니하는 때에는 늦어진
기간에 따라 일정한 배상을 하도록 명하거나 즉시 일정금액의 손해배상을 하도록 명한다(민집 261조). 이를 예고결정이라고도 한다.
실무에서 위 배상금의 지급을 명하는 주문례는 '채무자가 위 이행기간 이내에 위 채무를 이행하지
아니할 때에는 채권자에 대하여 위 기간이 끝
난 다음날부터 그 이행을 마칠 때까지 1일 금 10만원의 비율에 의한 금원을 지급하라' 또는
'채무자가 위 기간 이내에 위 채무를 이행하지 아니할 때에는 채권자에 대하여 금 500만원을 지급하라'라는 방식이 될 것이다.
위 이행기간의 결정이나 배상금의 액수, 일시금의 지급을 명할 것인가 아니면 정기금의 지급을
명할 것인가 하는 점 등은 법원이 모든 사정을 참작하여 결정하여야 하고, 채권자의 신청에 구속되는 것은 아니다. 이에 대한 법원의 판단은 그것이
현저히 부당하다고 볼 특별한 사정이 없으면 상소심법원에서도 존중되어야 한다.
간접강제결정의 문례는 다음과 같다.
간접강제-부대체적 작위채무(주문례)
나. 간접강제결정의 변경
간접강제결정을 한 제1심 법원은 사정변경이 있는 때에는 채권자 또는 채무자의 신청에 따라 그
결정의 내용을 변경할 수 있다(민집규 191조 1항). 이처럼 결정의 변경을 인정한 취지는 원래 간접강제절차에서 명하는 배상금은 채무자에 대한
심리적 강제수단일 뿐이어서 실제 손해의 유무나 금액과는 무관하게 법원이 재량으로 정하는 것이므로 사정의 변경이 있을 경우에는 그 변경을 인정하는
것이 상당하기 때문이다.
이 변경결정은 채권자 또는 채무자의 신청이 있어야만 할 수 있다. 그 신청시기에 관하여는
특별한 제한이 없으나, 지급예고결정이 일시금을 명한 경우에는 그 이행기간이 지나기 전에 한하여 변경신청을 할 수 있고, 정기금을 명한 경우에도
이미 기간이 지난 것에 대하여는 변경신청을 할 수 없다. 뒤에서 보는 바와 같이 이 변경결정의 효력은 과거로 소급하지 않기 때문이다. 그
신청서에는 500원의 인지를 붙여야 하고(인지법 10조) 이 신청서를 접수한 때에는 독립된 사건번호를 부여할 필요가 없으며 재판사무시스템의
문서건명부에 입력한 후 원래의 간접강제신청 사건의 기록에 가철한다.
위 변경의 요건으로서 사정의 변경은 간접강제결정 당시에 이미 존재하였던 사정이 후에 판명된
경우도 포함한다고 봄이 상당하다. 다만 원결정 당시의 평가나 예견의 착오 등은 여기에서 말하는 사정변경에는 해당하지 아니하고 이러한 경우에는
즉시항고에 의하여 구제를 받아야 한다.
변경결정을 하는 경우에는 신청의 상대방인 채무자를 심문하여야 한다(민집규 191조 2항).
위 변경결정을 함에는 정기금을 일시금으로 할 수도 있고 그 반대로 일시금을 정기금으로 할 수도
있으며, 배상금액의 증감은 물론 이행기간의 연장이나 단축도 가능하다. 그 주문의 예로서는 원래의 결정(예컨대 매월 금 50만원을 지급하라)에
추가로 집챙권원을 작성하는 형식(별도로 매월 20만원을 지급하라)과 종래의 결정 대신 새로운 결정을 하는 형식
(매월 70만원을 지급하라)의 2가지를 생각할 수 있으나, 후자의 형식을 취하는 경우에는
분명하게 하기 위하여 원래의 결정의 예고결정은 취소하는 것이 바람직하다.
위와 같은 변경의 효력은 그 결정이 고지된 때로부터 효력이 생기고 그 변경결정이 확정될 때
비로소 효력이 생기는 것이 아니다. 그 효력은 장래에 향하여만 미치므로 이미 기간이 지난 부분에 대하여 발생한 배상금의 지급의무에는 영향을
미치지 않는다. 간접강제는 장래의 이행을 확보하기 위한 것이므로 이미 심리강제의 수단으로서의 사명을 마친 과거의 결정을 변경할 필요는 없기
때문이다.
다. 간접강제결정에 대한 불복
간접강제를 명하는 결정에 대하여는 즉시항고가 가능하다(민집 261조 2항). 변경결정에
대하여도 마찬가지이다(민집규 191조 3항). 다만 이 즉시항고에는 집행정지의 효력은 인정되지 않는다(민집 15조 6항). 또한 이와는 별도로
배상금의 지급을 명하는 간접강제결정을 집행권원으로 하여 강제집행을 하는 경우에는 그에 대하여 청구이의의 소를 제기할 수 있다.
4. 배상금의 집행
가. 간접강제절차와 관계
채무자가 그 이행기간 이내에 이행을 하였다는 점에 관한 입증이 없는 한 채권자는 그 이행기간이
지나면 그 간접강제결정에서 명한 배상금에 대하여 강제집행을 할 수 있다. 간접강제의 절차는 법원이 간접강제결정을 함으로써 일단 종료되고(다만
변경결정의 여지가 있는 동안은 사건이 완결된 것으로 처리해서는 안 된다), 그 결정에 기초하여 배상금을 현실적으로 집행하는 절차는 간접강제절차와
독립된 별개의 금전채권에 기초한 집행절차이다.
그런데 이처럼 간접강제의 절차와 배상금의 집행절차는 별개라는 점을
근거로 하여, 채무자가 임의로 작위채무를 이행하더라도 이미 발생한 배상금 지급의무를 면하는
것은 아니라는 견해와 간접강제결정에 기초한 배상금의 추심은 과거의 지연에 대한 제재나 손해배상이 아니고 작위의무의 이행에 관한 심리적 강제수단에
불과하므로 작위의무의 이행이 있으면 배상금을 추심함으로써 심리적 강제를 꾀할 목적이 상실되어 버리므로 채권자가 더 이상 배상금을 추심할 수는
없다는 견해가 대립되어 있다. 다만 후자의 경우에도 간접강제결정의 집행력이 당연히 소멸되는 것은 아니고, 채무자의 이행에도 불구하고 채권자가
배상금의 강제집행을 계속하려고 할 때에는 채무자는 작위를 명하는 본래의 집행권원에 대한 청구이의의 소(민집 44조)를 제기하여 구제를 받아야
한다. 그리고 이행이 있었는데도 집행이 완료된 때에는 부당이득반환의 청구를 할 수 있다.
나. 집행절차
간접강제결정에 의한 배상금의 집행은 금전채권에 기초한 집행절차와 같다. 위 간접강제결정 자체가
독립된 집행권원이 되며, 간접강제결정에 대하여 즉시항고를 제기하더라도 집행정지의 효력은 없다.
그 집행을 위해서는 집행문을 받아야 하는데, 배상금의 집행에 관하여 집행정지의 결정이 있은
때에는 집행문을 내어 주어서는 안 된다. 간접강제결정에서 명시된 이행기간이 지난 것은 집행개시의 요건(민집 40조 1항)이지만 채권자가
적극적으로 채무자의 이행이 없었음을 입증할 필요는 없으므로 민사집행법 30조 2항은 적용되지 않는다.
일단 채무자로부터 추심한 배상금은 채무자의 작위의무 불이행으로 인한 손해배상청구권에 충당될
성질의 것이고, 배상금으로 충당하더라도 손해가 완전히 전보되지 않을 때에는 채권자가 채무자를 상대로 별도로 손해배상을 청구할 수 있다. 문제는
채무자로부터 추심한 액수가 채권자의 실제 손해액을 초과하는 경우인데, 이 경우에는 초과하는 액수를 채무자에게 반환하여야 한다는 견해도 있을 수
있으나, 추심금의 실체법적
성격은 금액의 결정을 집행법원에 위임한 법정위약금이므로 반환할 필요가 없다는 견해가 유력하다.
만일 채무자에게 반환하여야 한다면 이행의 확보라고 하는 제도적 의의에 어긋나게 된다.
5. 집행의 정지·취소
간접강제 자체의 정지와 취소 및 간접강제결정에 기초한 금전집행의 정지와 취소를 구분할 필요가
있다.
가. 간접강제의 정지와 취소
채무자가 작위의무를 이행하면 간접강제의 집행을 종료하고, 일정한 금전의 지급을 명하는 결정은
효력을 상실한다. 작위의무의 이행이 없는 때에는 채권자가 결정의 내용에 따라 금전을 추심한 때에 집행은 종료한다.
간접강제의 대상인 작위의무를 명하는 본래의 집행권원 자체의 집행을 취소하여야 할 사유가 있는
경우에는 집행법원인 제1심 법원에 집행취소 문서를 제출하면 제1심 법원은 이미 내려진 간접강제결정을 취소하여야 한다(민집 49조 1호,
50조). 간접강제결정을 취소하는 경우에는 이미 내린 금전지급의 예고명령을 취소한다. 이 취소결정이 금전집행에 대한 집행취소문서가 된다. 이
취소결정에는 소급효가 없으므로 이미 실시된 집행의 효력에는 영향이 없다. 다만 배상금의 집행이 이루어진 때에는 채무자는 그 부당이득의 반환을
청구할 수 있다.
반면 본래의 집행권원의 집행에 관하여 집행정지의 사유가 있는 때에는 간접강제절차의 집행정지의
방법으로는 간접강제결정(지급예고명령)을 취소하고 정지사유가 소멸한 때에 다시 간접강제의 결정을 함이 상당하다. 다만 이 경우에 간접강제결정을
취소할 것이 아니라 간접강제결정의 광의의 집행력을 정지하는 결정을 함이 상당하다는 견해가 있으나 위 정지결정이 내려지더라도 간접강제결정에 기초한
금전집행의 신청이 있기까지는 위 정지결정을 제출할 집행기관이 결정되지 아니하여 강제집행
의 착수를 저지할 수 없고 따라서 심리적 강제의 계속을 저지할 수 없게 된다.
나. 금전집행의 정지 및 취소
간접강제결정을 독립된 집행권원으로 하는 금전집행에 관하여는 민사집행법 49조 1항, 50조에
의한 집행의 정지, 취소가 인정된다. 이 경우 간접강제의 기본이 되는 집행권원 자체의 집행에 관하여 정지 또는 취소를 명하는 서류가 바로
금전집행 자체의 정지 또는 취소사유가 되는가에 관하여 논의가 있으나, 위 기본적인 집행권원의 집행절차와 간접강제결정에 기초한 집행절차는 서로
별개의 절차이므로 기본이 되는 집행권원에 관하여 집행의 정지 또는 취소를 명하는 서류만으로는 금전집행의 정지 또는 취소사유가 되지 아니하고, 위
전자의 서류가 금전집행의 기관에 제출되면 집행법원이 정지, 취소의 방법으로서 별도로 간접강제결정에 대한 재판을 하고 이것이 금전집행의 집행정지,
취소문서가 된다.
간접강제결정에 대한 청구이의의 소를 제기하는 경우에는 간접강제결정 자체에 대한 즉시항고의
사유나 원래의 집행권원에 대한 실체적 이의사유를 직접 주장할 수는 없고 원래의 집행권원에 대한 강제집행이 정지 또는 취소되었거나 또는 이미
배상금을 지급하였음을 주장하여야 한다.
6. 간접강제결정의 재발령
간접강제결정에 의한 배상금 추심이 완료되어도 채무자가 작위를 실시하지 않는 경우에,
간접강제결정에서 늦어진 기간에 따라 일정 비율에 의한 배상금의 지급을 명한 경우에는 간접강제결정에 그 종기가 정하여진 것이 아니므로 다시 추심
후의 늦어진 기간에 대하여 배상금을 추심할 수 있다. 그러나 한꺼번에 일정금액의 배상을 명한 경우에 그 배상금의 추심을 마친 뒤에 새로이 심리적
강제를 가하려면 새로운 간접강제결정을 얻어야 한다.
http://